个人破产制度法律实务探析

大家好，我今天的发言内容主要有六个部分：

　　第一、建立个人破产制度的必要性和可行性。

　　第二、个人破产的启动程序。

　　第三、破产财产和自由财产。

　　第四、破产和解制度与破产管理人制度。

　　第五、自然人破产的法律后果。

　　第六、个人破产的配套制度建设。

　　首先，我们需要讨论建立个人破产制度的必要性和可行性。

　　就这个问题而言，有六个方面是值得我们关注的：1.随着个人消费信贷的大量增长，社会舆论对超前消费的过度宣扬使得消费者不得不担心因过度负债而导致个人破产; 2.作为金融产品的一种，“消费者信贷产品”的源头是银行与消费者，这两者之间是否能建立一个良好的市场保护机制尤为重要；3.个人创业的不断发展需要个人破产制度保护；4.个人破产制度的建立可以为解决不良债权债务提供一个有效的法律机制；5.在现实生活中，法律制度有必要为有产者和无产者提供一个结构性的平衡；6.在对外经济活动不断提高的今天，我国破产法律制度的建设急需与国际先进立法实现接轨。

　　关于个人破产制度的可行性则有以下四点：1.市场经济的迅猛发展，为我国个人破产立法提供了社会物质基础。2.社会保障制度的发展和完善，保障了个人破产问题的提出并不影响社会的安定因素。3.个人信用体系的逐步建立，便利了个人破产法律制度的实施。4.公民法律意识的普遍提高，为个人破产法律制度的实施营造了有利的外部环境。目前，随着我国社会保障制度和征信体系的逐步完善，相信个人破产法已经具备了现实可操作性。

　　第二，个人破产的启动程序

　　个人破产程序的启动是由当事人向债务人所在地基层人民法院申请，由人民法院受理并主导，债权人和债务人共同参与的债务清偿程序。法院受理个人破产案件、启动个人破产程序的前提是主体适格且符合破产标准，这个标准就是到期债务不能有效清偿，债务人在短期内不可能恢复支付能力。，受理的最低标准为2至10万元。在司法实践中，不论是企业破产还是个人破产都是很重要的。自从2006年企业破产法实施以来，大成律师参与了几支ST股票的破产重整，通过律师历时一年多艰苦的努力，最后的结果是ST股票顺利复盘，重整成功，避免了一场上市公司的遭遇破产清算的厄运，挽救了十几万产业工人的失业。

　　由于一些消极因素的存在，破产程序变得非常烦琐，效率极低，所需时间很长。据2008年12月21日权威消息，1至10月广东全省有1.56万家中小企业关闭，而破产数据库显示的是，广东全年只有153起破产案件，破产受理率不足1％。这从一个侧面表明了我国现行的破产程序是以“法院中心主义”为核心开展的，希望未来的破产程序能够以“破产管理人主义”为中心，能够真正从市场经济的角度来履行裁判职责，以提高司法裁判的效率。这里引出了一个问题，什么是破产管理人？破产管理人是指法院依法受理破产案件以后，在法院的组织和监督之下全面接管破产企业的中介组织，负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，破产管理人的介入，可以使濒临破产边缘的企业或个人的重生成为可能。破产管理人是破产法的一个最大亮点，尤其是当法律允许民间力量成为破产管理人时，其作用更是彰显破产管理人制度的活力。

　　接下来我们来谈谈破产的主体问题。个人破产适用的主体包括：合伙企业、个人独资企业、其他依法设立的非法人盈利性组织还有自然人四类，刚才李曙光教授的演讲说是五类，范围大致相当，个体工商户包括在营利组织里。这些主体基于“人合”而非“资合”的原理，并同样适用个人破产程序。相反，股份制就不能适用这种程序了。申请个人独资企业破产和个体工商户破产时，应同时申请出资人破产；申请普通合伙企业破产时，应同时申请所有合伙人破产；申请有限合伙企业破产时，应同时申请普通合伙人破产；自然人破产时，其投资的个人独资企业、个体经商户应清算；同样在这一情况下，只有两个合伙人的合伙企业应该破产；一人公司的出资人破产时，则导致公司破产清算。

　　在特殊情况下，不满18周岁的未成年人只有在负有强制执行之债时才予以受理。对于债务形成时有完全行为能力，形成后不具有完全行为能力的债务人，其近亲属可以代为其提出破产申请，但不得损害债务人或债权人的合法权益。申请合伙企业、个人独资企业、个体工商户或其他组织破产的，应当同时申请承担无限责任的自然人破产。

　　第三，破产财产和自由财产。

　　法院立案后，首先由破产管理人在二十天到一个月的时间进入该程序，并开始大量的组织收集证据，并开始筹备债权人会议。在法院受理个人破产申请后，债务人的所有财产应处于破产管理人的监督之下，应首先界定债务人财产的范围，并依职权申请撤销为逃避债务，隐匿、转移财产的行为，酌情决定自由财产的范围，并由此确定破产财产的范围。

　　关于破产财产和自由财产可以这么来理解：

　　（一）债务人财产的界定

　　自然人破产财产应界定为：家庭共有财产中的个人财产、夫妻共同财产中的个人财产、AA制家庭成员的破产只能涉及到个人财产。对于家庭财产的确定，有时离了婚都说不清楚。AA制是允许家庭共有财产存在约定财产归属效力，但目前AA制还没有被官方认可。

　　个体工商户破产的应区别对待。对于个人经营的，以个人财产承担责任，应界定为个人财产。对于家庭经营的，以家庭财产承担责任，无须界定。另外一个重要的问题是农民问题，农民问题是现阶段中国存在的一个比较特殊的具体国情，中国农民人口呈现总量多、收入低的特点。如果把宅基地、农村集体建设用地、住房、牲畜、生产资料、农具等基本生活资料列入破产范围，那么农民将没有其它的生活依靠。所以我个人认为这个问题应暂时不放在破产范围之列进行考虑。（二）自由财产的范围

　　自由财产，是同破产财产相对应的概念，仅存在于自然人破产程序之中，它是指法律规定的，由法院酌情决定的，可由破产人自由使用和处分的，不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度本质上是对破产自然人的一种保护和豁免制度，旨在保障破产人及其所供养亲属在一定时期内的基本生活需要，是保证社会和谐稳定，同时维持破产人继续生产经营的基本手段和条件。

　　自由财产的范围包括：债务人及其家属必要的自用物品，如衣服、专业书籍、必备家用器具、家具或其他动产；债务人及其家属从事职业所必须的工具、设备、器具及账册书籍；为维持债务人及其家属生活六个月所必需的食品及燃料物品或者为购置该物品所需的金钱或信贷；因疾病、贫困、伤残、死亡而从慈善机构获取的救援和资助；因身体伤害、健康损害或人身死亡而支付给受害人的或近亲属的保障金、抚慰金、伤残补偿金；养老金、事业救济金等；现役或退役军人的军功章、荣誉证、军事嘉奖、专业费、退伍费；为尊重公民的宗教信仰权，宗教书籍及祭礼物品均不得扣押。

　　（三）破产财产的保护

　　为了防止债务人逃避债务，甚至滥用破产制度，个人破产制度可以借鉴企业破产法的规定，由法院依职权对债务人为了逃避债务、隐匿财产的行为予以撤销：人民法院受理破产申请前一年内，1）将个人财产赠与他人；2）以明显不合理的价格进行交易的；3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；4）对未到期的债务提前清偿的；5）放弃债权的；6）放弃家庭共有财产和夫妻共有财产中的部分财产。

　　第四，自然人破产的法律后果

　　法院裁定自然人破产，自然人按照裁定清偿债务后的法律后果分别为：（一）有条件的破产免责；（二）在一定期限内破产自然人的民事行为能力受到限制。对于有条件的免责制度，破产免责的适用对象为诚实的自然人，即债务的产生是基于诚实的经营、借贷或消费行为，不存在欺诈、恶意负债，且债务人申请破产并非以逃避债务为目的。其次，免责的范围应当受到债务人已经履行的数额的限制。也就是说，在破产案件终结时债权已经获得清偿的比例越高，则免责的范围应当越大。或者在破产案件终结后一定期限内清偿一定比例的债务后，剩余债务可以免于清偿。破产免责的适用以及免责的范围应当经法院许可。

　　这里存在这么一个问题，商业性住宅贷款能否免责？为了使个人破产制度发挥其应有作用，同时也对银行的住宅贷款业务施加必要的制度性约束，应当将住宅贷款作为有条件可以免责的债务。除此之外，学生助学贷款也应被放在考虑之列。为了保证助学贷款业务的正常开展，维护双方利益，对于助学贷款属于区别对待，有条件免责的债务范围。最后是故意侵权债务，故意侵权之债不可免责。
自然人破产后，其民事行为能力将受到限制，自然人不得进行奢侈消费和超前消费、不得进行投资活动、不得担任公司董事和高级管理人员。其民事行为能力受限制的期限可以考虑为破产程序终结后2－5年，期间不能太长，因为中国的情况目前是快速社会转型时期，经济、社会变化太大，限制个人创业经营的期间通常二到三年比较合适。

　　第五，破产和解制度

　　个人破产制度对债务人来说本身就是一把双刃剑。虽然可以在一定程度上减免巨额债务，但破产后其生活和生存能力将依法降至最低，民事行为能力的限制、信用度的降低将对其生产带来显著的不良影响。破产和解可以使债务人获得一次避免破产的机会，同时避免伤及债务人的社会信誉以及对就职等社会活动的限制。债权人也可能就此获得更充分的受偿机会。破产和解制度是与企业破产重整制度的对应。至于能否实施和解，关键要看“债务豁免与破产的宣布”之间是否存有平衡，以及是否该破产管理人忠实地执行了清算重整义务。

　　这里面有两个问题：

　　（一）和解协议的内容。该内容应是双方同意和解的意思表示，和解期限为一至二年，内容中应规定债务人清偿债务的方式，债权人对债务人履行和解协议的监督途径以及债务人配合监督的义务。除此之外，违反和解协议的责任，和解协议到期后的处理方式，以及其他双方认为必须规定的内容也应当予以规定。

　　（二）破产和解的限制。。为避免滥用破产和解制度，必须对破产和解做出限制。这包括了规定个人和解的最低清偿比例，如10％至20％之间，以及破产和解的担保机制等，破产和解协议应经法院确认。

　　第六，个人破产的配套制度建设

　　对于这一问题，有这么几个环节需要特别注意：（一）个人信用体系和征信制度的建设。这里很多人想到了个人信用的立法。但同时也必须注意个人信用资料的建立、征集、评估、传播、奖惩机制和隐私权保护，破产后自然人信用资料的变化。另一个问题是加强征信机构等信用服务机构的管理。但其缺陷是，我国人民银行是一个政府部门的征信体系，我国缺少一个社会的信用体系。目前政府各个部门都是条块分割，有一种信息交流不畅的倾向，比如信息的记录，经商是在工商局，法律记录则在公安局，不动产是在房产局，消费信贷在人民银行等。

　　（二）财产登记制度。这里主要包括了动产、不动产、股权、债权、家庭共有财产、银行消费信贷纪录以及收入申报制度。

　　除此之外，社会保障制度、个人破产监督制度都应引起我们的足够重视。

　　最后，我在这里我提出几个问题作为结语供大家探讨：

　　1.个人破产法的立法进程还有多远？

　　2.个人破产对于银行性金融机构来讲是福还是祸？

　　3.个人破产的法律性是强制法还是市民关怀法？

　　4.个人破产的结构模式是免债法设计还是讨债法的设计？

　　最后，我们希望这部未来明星之法，是一部善意者的保护法，是一部体现社会关怀和温情的宽容之法，要让按揭贷款购房者在欲火中重生，而不是在挣扎中死去。

　　谢谢大家！


　　[作者]

　　王风和，北京大成律师事务所合伙人，北京律师协会民法专业委员会秘书长；Email:wfhls@126.com;010-581377