利国十一组租赁纠纷案件代理词
代理词
尊敬的审判长、审判员：
江苏茂通律师事务所接受利国村委会第十一小组的的委托代理其参与本案的庭审，通过调查取证和法庭调查，现发表如下代理意见，请予采纳。
一、上诉人对租赁的幼儿园房屋是“非法扩建”而非协议中所称的“改建”。上诉人和被上诉人均无权约定违法建筑房屋，因此上诉人的违法建房行为没有法律基础也没有合同约定基础，上诉人的行为侵害了被上诉人房屋场地的合法状态，构成根本违约。
1、有关租赁协议的形成有许多疑点，没有具体签订日期，没有被上诉方人员签字，盖章的形成无法查明，退一步讲，即使按照协议的约定，上诉人可以改建，那么改建也应当符合法律的规定。法律规定建筑房屋必须经过规划、土地管理部门的批准，这是强制性规定，否则是不能建设的，如果协议约定可以建设的话，那么这个约定因为违反了法律的强制性规定而无效。
2 、双方在协议中约定的是对幼儿园房屋的租赁并不单是上诉人人所称的“弃之不用的幼儿园场地”，事实上上诉人也多年来一直在使用被上诉人的房屋，而且对所租赁房屋进行了非法扩建。更为重要的是原协议中约定上诉人可以在租赁期内改建房屋，但并没有约定上诉人可以私自扩建幼儿园，改建和扩建不是同一个概念。
改建，是指在原有房屋的基础上对其结构的部分改变或内部设施的重新装修行为，原有房屋设施的主体结构和房屋面积不应发生太大的变化。
扩建，是指对原有建筑物主体结构的扩大、面积的增加，也包括在原来的地上增加建设新的建筑物等行为。
原审法院通过法庭调查，已经查明上诉人没有经过被上诉人的同意私自对幼儿园进行了大规模非法扩建。不仅使原来的房屋主体结构和面积大幅增加，严重破坏了租赁物的原状，而且在原有空出的土地上违法新建了其他多间房屋，上诉人的这种行为严重违反了协议的约定，根据合同法217条规定：承租人应当按照约定的方法使用租赁物，和合同法219条的规定：承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿。根据《最高人民法院审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》第7条的规定，《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第24条的规定：承租人未按照合同约定的用途使用租赁房屋，或未经出租人同意擅自改变房屋结构，在出租人要求的合理期限内仍不予纠正或恢复原状的，出租人有权要求解除合同。上诉人的非法扩建行为已经构成根本性违约，应当承担违约责任。
3、即使被上诉同意上诉人可以对租赁房屋进行改建，被上诉人认为上诉人在改建之前仍有义务同原告进行协商，对如何改建达成补充协议，作出合理规划，并通过合法的报批程序进行。
然而事实却证明上诉人没有同被上诉人进行认真协商，没有通过合法的审批程序，非法进行扩建，其行为最终被政府职能部门认定为违法，上诉人的行为违反了协议，侵犯了被上诉人的合法权益，致使被上诉人面临被行政处罚的风险，所以，被上诉请求解除双方合同要求上诉人承担违约责任有充分的事实和法律依据。
被上诉曾经过多次督促上诉人停止建设违法建筑，但是上诉人拒绝停工，被上诉人只好举报到土地和规划部门。上诉人在接到被上诉人的督促及行政部门督促意见后仍不恢复原状，被上诉人曾多次告知上诉人停止违法建房这一点，上诉人及证人徐厚国在一审中经过法庭提问已多次明确予以承认的，而且证人徐厚国在一审作证时并没有证明过上诉人的非法扩建行为时得到被上诉人许可的。在二审中证人改变证言，对法庭提问吞吞吐吐，作为上诉人同胞兄弟的证人所作的证词真实性我们不予认可。上诉人非法扩建行为构成根本违约，所以被上诉人有权利解除合同。
4、上诉人在庭审时诉称幼儿园的土地所有权不属于利国村11小组所有，没有事实和法律依据，而且在庭审中也不能提供任何证据来证明自己的主张可以成立。事实上该幼儿园及其土地属于利国村11小组所有，而且多年来利国村11小组在一直合法使用，并得到过铜山县国土局的确认。从2009年4月17日铜山县国土资源局对上诉人下发的“责令停止违法行为通知书”中可以看出“徐厚峰：你单位（户）未经批准占用利国村十一组土地建房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、、、、、、”铜山县国土局这份处罚通知书已经明确地确认利国村11组对该土地的所有权。
二、我们认为协议中约定的所谓的“改建款可抵交租金”的约定，是指上诉人在合法改建基础的改建款，并不包括上诉人私自非法扩建和非法改建过程中支出的改建款。因此上诉人主张用非法扩建的支出款项抵交被上诉人房租的理由不能成立。
三、上诉人向法庭提供的书面证据、、证人证言、录音证据都无法证明上诉人未经被上诉人许可可以非法扩建房屋。
1、证人徐厚国是上诉人的同胞兄弟，当时在利国村委会中任职，与上诉人有利害关系，不能排除做出有利于其同胞兄弟的虚假证言的可能性。证人徐厚国在作证时已明确向法庭证明在双方签订协议时已不在利国村委会任职了，所以证人不可能知晓以后双方是否有补充协议，并且当法庭向其询问时，其只是以补充协议丢失为借口始终无法向法庭提供根本不存在的所谓书面补充协议，并且其证言的内容与其在一审时的证言互相矛盾，所已对其证言的真实性不能不令人信服。
2、对于上诉人向法庭提供的厉建玉的书面证明的真实性、合法性、和关联性，我们都持有异议。证人历建玉玉上诉人存在亲戚关系，不能排除其做虚假证明的可能性，而且早已不在利国11组任职，时间长达十几年，无法保证其证言的清晰准确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，证人提供证言必须出庭作证接受质证和法庭质询，但证人历建玉却无故不出庭，所有其证言的真实性我们不予认。其次从举证期限来说该份书证不属于“新的证据”已经超过了法定举证期限的规定，不具备证明力，从内容上来说也无法证明上诉人的观点可以成立，无法证明上诉人可以非法扩建所租赁的房屋。
3、对于上诉人向法庭提供的录音证据。该份录音的真实性无法确定，从录音的合法性来说，该份录音证据无形成时间、录音制作者及制作过程的标注，需要强调的是同样根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，证人应该出庭接受质证和质询，但证人无故不出庭，我们无法核实录音内容的真实性。从举证期限来说该份录音证据也不属于“新的证据” ，上诉人不在一审中向法庭举证，也早已经超过了法定举证期限的规定，该证据不具备证明力，从内容上来说证人的证词也未明确承认上诉人扩建房屋时得到过被上诉人许可。在录音过程中，上诉人的代理人在取证时询问之前故意将一审的庭审情况和一审判决结果事先向证人详细地阐述，对所谓证人的发问都是采取了诱导式发问的取证方式，说明该份证据取证过程不合法，同时录音的内容也不能证明上诉人的上诉观点可以成立，即没有明确证实上诉人非法扩建所租赁的房屋得到了被上诉人许可。
综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，根据法律的有关规定，为维护被上诉人的合法权益，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。以上代理意见请法庭予以采纳。
此致
徐州市中级人民法院
江苏茂通律师事务所
2010年3月8日
